主持人：赵  金
　　嘉  宾：李立景   复旦大学新闻传播学博士后  法学博士

　　赵：李博士，您好！很高兴和您一起探讨关于新闻信源隐匿权的法律问题。
　　世界各国的法律和新闻职业伦理规范，普遍规定了司法上的消息来源拒证特权和记者的消息来源保密义务，这其实是一个问题的两个不同方面，前者是就记者的职业伦理义务而言的，后者是相对于司法程序上一般证人的作证义务来说的。它包括消息来源提供者的姓名和可能透露其姓名的相关材料以及记者收集到的尚未发表的信息。而在我国并没有类似的规定。您能否给我们介绍一下国外法律上关于这方面的规定情况？
　　李：所谓证人拒证权，也称证人豁免权，又称证言特免权，是多数国家规定的在某些特定情形下证人作证义务的例外。对于记者是否可以行使拒证权，各国规定并不一致，但是为数众多的国家还是明确规定了记者的拒证权。
　　比如，美国大约有一半的州及许多管辖区，以普通法的形式对新闻记者消息来源者的身份给予一定的保护。德国《刑事诉讼法》规定：“凡因投稿者或提供情况者涉入诉讼，新闻记者及其发行人得拒绝透露消息来源。”意大利1963年69号法承认，新闻记者有保守有关他们的消息来源的行业秘密的权利。但是刑事诉讼法中却授权法官，在消息来源是不可缺少的犯罪证据时，可以命令记者说出消息的来源。法国刑事诉讼法第109条第2款规定：“任何记者，就其从事记者活动收集到的信息，作为证人作证时，有不披露消息来源之自由。”英国禁止藐视法庭法第10节规定：“除非法官确信，进行某项披露是为了正义、国家安全、或为了预防骚乱或犯罪所到之处必需的，否则法院不可要求某人披露其所负责的出版物中所包含的信息的准确来源，任何拒绝此类披露的人也不会因其拒绝行为而犯有藐视法庭罪。”
　　赵：同时，记者的消息来源保密义务也是国际公认的职业伦理准则。联合国新闻自由小组委员会制定的《国际新闻道德信条草案》的第三条就如此规定：关于消息来源，应慎重处理。对暗中透露的事件，应当保守职业秘密；这项特权经常可在法律范围内作最大限度的运用。英国新闻工作者《行为准则》第5条规定新闻工作者应保护不愿透露姓名的信息提供者，亦即应为之保密。德国《新闻业准则》第5条规定：当新闻提供者在要求其身份不能被辨认出来并且要求其作为信息来源得到保护的条件下，才提供信息时，其条件应予遵守。第6条规定：“所有新闻工作者都应遵守职业秘密，行使其权利拒绝作证，并在没有得到信息提供者的明确同意时对其身份不予泄漏。”挪威《新闻业务道德准则》规定：“除非确实征得当事人的明确同意，否则不得泄露秘密提供消息者的名字。”俄罗斯《新闻工作者职业道德准则》规定，“对于秘密获得的信息来源，新闻工作者应保守职业秘密。没有人可以强迫他公开这些来源。匿名权只在特殊情况下，例如怀疑某一信息提供者故意歪曲了事实，或透露信息来源是惟一可以避免对人民造成严重伤害时，才可被打破。新闻工作者必须尊重被采访者不予公开采访内容的要求。”

　　记者拒证特权的价值冲突及其解决

　　赵：证人作证义务着眼于司法的利益实现，而记者的证人拒证特权的利益诉求又是什么呢?
　　李：证人拒证特权的法理基础由于不同的证人身份而具有不同的立法根由，它不是基于一个统一的而是多重利益和价值的不同考量，如律师特权考虑的直接目的是律师与委托人的信任关系、律师业的发展，而终极目的是对诉讼参与人人权实现的法律帮助保障；医生拒证特权保护的是病人的隐私权和名誉权，配偶和近亲属的拒证权源于对家庭伦理关系的维护。
　　记者的拒证权直接依据是信息来源提供者与记者之间的保密协议，在美国，记者违背保密协议需要承担法律责任，信息来源提供者可以向法院起诉请求赔偿。
　　记者的拒证权制度的理论根据在于对新闻自由的保护。新闻自由是各国法律和国际公约公认的权利，在美国记者对拒证权的辩护理由的法律渊源是宪法第一修正案对言论自由和新闻自由的保护以及各州的《新闻记者庇护法》。记者的拒证权不仅是对记者与消息来源提供者之间诚信关系的维护，更重要的是建立在诚信基础之上的新闻自由和公众对公共事务的知情权，记者的拒证权制度反映了在发现真实，实现司法利益的过程中对新闻自由予以保障的价值平衡。
　　赵：但是，也有人反对新闻界拥有这一特权。因为隐匿权可能造成新闻失实、妨碍公正审判，甚至侵犯公民的隐私权。事实上，不论是美国还是其他国家，独家而有分量的重大新闻是争取读者的最有力武器。因此媒体在日常报道中挖空心思寻找各种能引起轰动效果的“大新闻”。而越来越多的重大新闻来源于社会上消息灵通人士的“泄密”，如震动韩国朝野的黄禹锡学术丑闻事件、美国安然财务公司信誉危机以及美国历史上著名的“水门事件”等。对于此类新闻线索的来源，一般媒体不披露消息来源者的身份。因为如果他们的身份被公开，就有可能面临各种社会压力甚至生命危险。但这种“消息来源保密权”却有可能妨碍公正审判。以美国为例，由于在案件审理过程中，媒体引用的匿名消息会被当作事实而影响陪审团的判断，同时，如果记者基于美国宪法第一修正案而衍生出的隐匿权，拒绝到庭作证，就有可能使法院无法知晓所有证据，从而无法做出公正审判。
　　李：这实质上是新闻自由与司法目的之间的冲突。公正司法的前提是案件真实的发现和确证，记者拒证特权无疑会使司法的这一目的受到影响。
　　为了缓解和平衡两者之间的冲突，各国新闻职业伦理规则和法律都对拒证特权规定了若干的例外：德国《新闻业准则》第5条在规定记者的消息来源保密义务的同时也作了例外的规定：“当涉及的信息与犯罪活动的预谋有关时，方可打破保密的许诺，此时新闻工作者有义务向官方报告。当对材料和其他利益的深重考虑后，认为国家利益的重要理由压倒一切时，也可不予保密。特别是当宪法规定可能将受到影响或威胁时，可不予保密。”
　　英国的例外是1981禁止藐视法庭法第10节规定的“……法官确信，进行某项披露是为了正义、国家安全、或为了预防骚乱或犯罪所必须的……”
　　美国南卡罗莱那州的《新闻记者庇护法》规定：1、对于法庭辩论重要的和相关的；2、无法合理地用其他方式获得；3、相对于寻求信息的一方来说，是法庭准备和出庭的必要条件。
　　司法实践中，要求披露信息的一方对上述例外情况负有举证责任，证明的程度通常采用的是优势证明规则，即存在的可能性要大于没有的可能性。在个案的审判中，对具体新闻来源披露的必要性依赖于法官在权衡价值的基础上进行自由裁量。如果记者认为裁决不公，可以要求听证。相对于在刑事案件中，对于民事案件来说，法官对记者拒证特权考虑得较少，“一般地，披露信息在民事案件中是正当的，特别是当记者是一方当事人时。”当“在民事案件中，如果记者是第三方的话，那么，其特权的主张就很容易得到支持。”可见，美国司法实践对记者拒证特权相当重视，又是特别慎重的，因为在民事案件和刑事案件的司法利益的性质不同。

　　我国记者特权的立法完善

　　赵：我国现行法律并未规定证人的拒证特权。在当前的司法改革中，司法界和理论界虽然对证人的拒证权有所考虑，但是，对记者拒证特权仍未予以足够的重视。如毕玉谦主持起草的证据法草案建议稿第91条、第92条和第94条分别规定了反对强迫自证其罪特权、配偶及近亲属拒绝作证的特权、医生及律师的职业特权，但并未规定记者的拒证特权；中国政法大学樊崇义教授主持起草的《中华人民共和国刑事证据法》(草案)第9条(证人拒绝提供证言的权利)规定：“在证明与被指控人的关系后，以下人员有权拒绝作证：1)被指控人的订婚人、配偶；2)被指控人的直系血亲或者三亲等内的旁系血亲；3)被指控人现在的直系姻亲或者二亲等内的旁系姻亲；4)被指控人本案中的辩护人。”同样未规定记者的拒证特权，徐静村教授主持刑事诉讼法的修改稿也是如此。
　　为什么我国没有产生记者拒证特权与消息来源保密义务的相关规定？
　　李：记者拒证特权与消息来源保密义务产生的前提是，新闻自由和司法制度的发达。新闻自由是各国的一项宪法性基本权利，相对于其他职业特权而言，无疑具有法的价值最高性。我国宪法并没有明文规定“新闻自由”,第35条规定：“中华人民共和国公民有言论、出版、集会、游行、示威的自由。”这里，立法的着眼的言论和出版自由的主体是一般的公民，而不是新闻出版机构及其从业人员。这是因为：
　　首先，长期以来，媒介是党的喉舌，偏重于宣传职能，强调意识形态的教化功能，因此，它主要是一种自上而下的传播，忽视了媒介的信息传播功能。同时，媒介多年来是全额拨款的事业单位，这不仅导致媒介自身缺乏法人自主性而产生发展内驱力的匮乏，而且，媒介缺少竞争环境和生存压力，因此，对消息来源并不十分倚重。
　　其次，与前一论点相关的是，中国的传媒政策要求以正面新闻报道为主，历来宣传部门对批评报道和负面新闻控制得很严，因此，在总量上新闻产生的纠纷与其他类型的纠纷相比数量较少，对于新闻信息来源的保密的客观诉求相对比较少，另外，由于法律规定新闻机构对新闻的真实性具有真实实质审查义务，考虑到可能面临的诉讼和争议，对于秘密的新闻来源往往只能选择放弃。
　　第三，就我国刑事司法制度和政策的设计目的来说，在“实事求是”主导政治哲学的笼罩之下，以事实为依据，以法律为准绳成为中国法律政策的基石，追求客观实质真实一直是压倒司法活动、压倒一切的目的，证人的如实作证被设定为绝对的义务，也因之对由此而产生的价值冲突未予充分重视，如与社会伦理，信息传播自由，人权保障的矛盾关系等。
　　最后，这也是媒介市场未充分竞争的结果。中国的传媒在所有制上是国有制，所有制的单一与其他国企一样存在经济学家所谓的所有者“缺位”问题，再加之作为主流媒体的党报（刊、台）在发行上一直是靠行政的摊派，近年的新闻改革虽使传媒业的竞争有所增强，但是，在总体上传媒业还缺乏真正的市场充分竞争。
　　赵：既然如此，那么我国目前是否还有必要设立记者拒证特权与消息来源保密义务？
　　李：当然有必要。首先是立法前瞻性的需要。立法不仅要与现实的社会物质生活条件相适应，还应当具有适度的前瞻性，否则，法律就会成为社会发展的滞胀，信息技术的发展必然会促进传媒业的发展，立法必须对此具有前瞻性的考虑。
　　其次是保护证人的需要。由于我国对证人的法律保护还很不完善，在司法实践中，很多证人并不愿意出庭作证，担心打击报复是一个非常重要的原因。这显然会影响对违法犯罪的举报的积极性和打击的力度。
　　第三，是新闻事业发展的需要。目前，从内部体制说，中国的传媒业改革的方向是“事业单位，企业化管理”的运作模式，大众传媒在行业上被划分为信息产业，这使得传媒业不得不面临市场竞争的生存压力；从外部因素上说，网络媒介作为一种信息时代的新生力量，正在使传统的媒介竞争格局加入富有活力的变量。传媒业的竞争在某种意义上可以说是一种信息资源的竞争，因此，维系传媒与信息来源之间的关系显得非常重要。
　　第四是维护社会基本伦理价值的需要。消息来源保密义务的来源是记者和消息提供者之间的协议。但是，记者拒证特权制度却不仅仅是保护采访者与被采访之间的保密协议，同时也是对社会成员之间的诚实与信用关系这种维护一个社会最起码的社会基本伦理价值尊重的需要。

　　如何避免记者拒证特权在新闻实践中的负效应

　　赵：从以上分析来看，设立记者拒证特权对拓展信息的来源，促进新闻的自由传播，发挥媒介的社会望功能、监督功能和为公众的知情权的实现提供保障具有重要的现实意义。那么，应该怎样避免由此特权带来的负面效应呢？比如前面提到的新闻失实、妨碍公正审判，侵犯公民的隐私权等。
　　李：从规范的角度来说，记者拒证特权与消息来源保密义务并无冲突之处，保障新闻的真实性是新闻职业伦理和法律的共同要求，记者拒证特权并不是对记者新闻真实性审查的一种豁免，但在实践中，不排除假借记者拒证特权发布虚假新闻的情况，但是这种违规行为并不是规范本身的错误，消息来源保密并不会影响记者对新闻的真实性的审查。就公众来说，消息提供者是隐名的，然而，就记者来说却是公开的，记者是完全可以通过新闻线索进一步深入调查事件的真相，因此它完全可以通过加强新闻机构的内部审查机制来避免，即使是没有记者拒证特权，如果记者疏于新闻真实审查，也可能造成新闻失实。在我国，新闻业的国有性质，党对新闻机构的完全领导，内部控制应当更为有力。在我国侦查实践中有耳目制度，一般在案件卷宗中也是不公开其姓名的，记者新闻来源保密与拒证特权完全可以以此为鉴。
　　为了削减记者拒证特权在实践中的负效应，立法在确立记者拒证特权规则的同时，应当借鉴国外立法，作出若干例外的规定。在实质的要件上可以借鉴英国的规定，在司法程序的要件上可以借鉴美国的规定。在美国，大多数新闻经营者发展了一套独有的程序以杜绝混乱及滥用权力，其中代表性的一条便是：在消息出版之前，必须经2-3个消息提供人证实。多数制的规则及公司政策坚持在任何可能的时候都要注明明确的身份。有关的调查也证明了这一点。根据哥伦比亚大学研究报告，他们对2004年美国媒体的调查发现：48%的报纸新闻注明4处以上来源，33%的报纸新闻注明2至3处来源，12%注明1处来源，仅有7%的报纸新闻不明确注明来源。可见，消息来源的隐匿，在国际新闻界的使用时非常慎重的，它只是一种例外。
　　赵：对于新闻界来说，在设立记者拒证特权同时，是否还需要加强新闻职业伦理规范等方面的建构？
　　李：首先，要坚持平衡报道原则。记者必须明确自身的职业角色定位，记者是新闻事件的记录者和披露者，而不是法官。在报道过程中要注意通过正反两个方面不同观点的公平报道，在矛盾中揭露事实真相，不可先入为主，以偏概全，新闻报道应当反映事物的本质。
　　其次，加强隐匿信息来源的新闻真实的审查和记者的证据意识。我国在新闻道德伦理规则中，应当借鉴民事诉讼的证据审查规则，规定对新闻真实的审查规则，记者对新闻的真实性要形成内心的确信。职业新闻记者协会（SPJ）规定：“任何可能的时候，都要指明消息来源。公众应该有尽可能多的信息来判断消息来源的可靠性。在承诺消息来源匿名之前，永远要质问一下消息来源的动机。要对为换取消息而作出的承诺中各种可能的情况都做出清楚的说明，一旦承诺，则保守诺言。警惕消息来源为了好处或金钱而提供消息。”尽量避免以孤立的新闻来源作为新闻报道的依据，建立和完善新闻来源的审查规则和程序。
　　最后要加大对虚假新闻的责任的追究的力度，否则，记者的职业规范很难得到切实的尊重。
　　赵：谢谢李博士！

　　来源：青年记者２００６年第１５期